A Evolução Histórica do Direito Penal

1. Introdução

As primeiras manifestações da existência de um ordenamento jurídico em uma sociedade, mesmo de forma embrionária (ubi societas, ibis ius (onde está a sociedade,está o direito ), ocorrem no campo do Direito Penal, por meio da função punitiva, em virtude desta, ao conferir ao grupo a capacidade de punir, garantir a prevalência de sua ordem e consequente continuidade; o Direito Penal surge quando o homem passa a viver associado, de tal modo que, ao se traçar uma linha de desenvolvimento na vida da sociedade de modo geral, paralelamente se chegará a outra do desenvolvimento do fenômeno jurídico-penal, apresentando esta última correlações nos graus de desenvolvimento das diversas sociedades humanas.

Um estudo acerca da evolução histórica do Direito Penal, ao qual hora nos propomos, faz-se indispensável para que se possa ter deste ramo do Direito uma noção clara e abrangente, uma vez que propicia a análise da evolução do pensamento jurídico, das diversas concepções do direito de punir, da responsabilidade penal e da pena.

Miguel Reale, in Lições Preliminares de Direito, 23a ed, p. 75 : “Pode-se mesmo dizer que o progresso da cultura humana, que anda "pari passu" com o da vida jurídica, obedece a esta lei fundamental: verifica-se uma passagem gradual na solução dos conflitos, do plano da força bruta para o plano da força jurídica.

2. Da Pena

Quanto à pena, originariamente poder-se-ia considerá-la a legitimação da vingança indistinta, que era aplicada sem observar-se a culpabilidade nem a proporcionalidade entre a ofensa e a reparação, distinções imprescindíveis à ideia de justiça.

Nos tempos primitivos, fortemente marcados pelo misticismo, a única sanção do ilícito era a pena – a vingança; tudo resolvia-se em termos de vingança, prevalecendo a força física, seja do indivíduo, seja da tribo a que ele pertencia. A ofensa, e portanto o direito de vingar-se, estendia-se a todo o clã, numa espécie de responsabilidade coletiva. 

Com o desenvolvimento do homem, e de sua organização em grupos sociais, ocorre também o desenvolvimento da pena e do direito de punir, tendo esta passado por várias fases, ditas Fases da Vingança Penal, que não se sucederam sistematicamente, havendo períodos de transição e disparidades entre os princípios adotados: no estágio inicial da reação instintiva à ofensa, se observa a vingança privada, em que, quando um indivíduo cometia um crime, era “apenado” pela vítima, pelos parentes e até pelo próprio grupo social; não se guardava proporção entre o crime e a vingança, a única diferença na pena se dava em virtude de ser o agressor um membro da tribo ou um  elemento estranho, de outra tribo, caso em que ocorria a “vingança de sangue”, tida como obrigação religiosa e sagrada. 

É nesta fase  que surge a Lei de Talião, onde é estabelecido a proporção entre a ofensa e a reparação: é o “olho por olho, dente por dente”. 

Essa limitação da ação punitiva é adotada pelo Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo (Hebreus), e na Lei das XII Tábuas, tendo sido um marco na História do Direito Penal. Como a Lei de Talião é do Período Primitivo, analisá-la-emos mais detidamente no estudo deste período. Há autores, como Miguel Reale, que acreditam ter existido primeiro a vingança social para depois surgir a vingança privada, onde se personaliza a vingança; parece-nos contudo que a descrição do que o referido autor denomina vingança social mais adequada à fase da vingança privada, por as características desta última estarem elencadas na definição da primeira.

A fase seguinte da vingança penal é a composição, em que se veem as formas mais primitivas das atuais indenizações do Direito Penal e das multas do Direito Civil: o apenado poderia comprar sua liberdade mediante pagamento, o qual era feito com bens materiais. Foi adotada pelo Código de Hamurabi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (Índia), tendo sido também largamente aceito no Direito Germânico.

Na fase da vingança divina, se vê a influência do misticismo nos povos primitivos: o castigo infligido era a satisfação que se dava aos deuses pela ofensa praticada, cabendo sua aplicação aos sacerdotes, que adotavam penas cruéis e desumanas. Essa vingança é adotada principalmente pelo Código de Manu, mas seus princípios são também vistos na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e no Povo de Israel (Pentateuco). 

Com o tempo, a vingança privada vai sendo submetida a regras, a formas delimitadoras, havendo uma passagem lenta do período da vingança privada ao período em que as contendas passam a ser resolvidas se empregando ainda a força, mas já contida em certos limites; na vingança pública, característica também dos povos primitivos, além do Direito romano, o direito de punir é privativo do soberano (Direito Romano Criminal Pública), do soberano e do particular (Crimina Extraordinária).

Tomando-se a aplicação da pena como referência, os historiadores consideram cinco os períodos vividos pela humanidade: Vingança Privada (caracterizada pela reação pessoal do ofendido contra o agressor), Vingança Divina (Castigo imposto para purificar a alma e satisfação da divindade), Vingança Pública (punição aplicada pelo soberano, com o objetivo precípuo de manter o seu poder), Período Humanitário (a partir das ideias do Marquês de Beccaria) e Período Criminológico (fundado por César Lombroso).

3. Período Primitivo

É quando se dá o surgimento das regras jurídicas, no momento em que, nas primitivas tribos das mais remotas idades da pedra, forma-se a distinção entre o lícito, o livre e o permitido, e o que é proibido sob ameaça. São dois conceitos que os selvagens polinésios representam com duas palavras: tabu e noa; o primeiro é o que é proibido por uma condição natural das coisas ou por imposição dos chefes, sacerdotes ou feiticeiros, enquanto o segundo é o que é permitido, o lícito, o livre.

No Paleolítico, embora existam já princípios de organização social e Direito, e mesmo se tenha começado a conhecer as relações de causalidade, não se vislumbra a existência de justiça penal, cuja primeira fórmula só irá surgir no Neolítico, com a Lei de Talião: 

 “Tal pena qual delito”. 

 Com o tempo se verifica que a Lei De Talião traz problemas práticos na sua aplicação: nos crimes contra os costumes, cuja pena era a castração, como aplicá-la a pessoas de sexos diferentes? 

Quando havia um defeito físico anterior no ofendido, qual devia ser a pena aplicada? 

O primeiro legislador ateniense, Dracon, optou por uma única pena para toda a classe de delitos, graves ou leves; observa-se que até pequenos furtos florestais eram reprimidos com a pena capital, podendo exemplificar-se o absurdo das leis de Dracon no preceito que prevê a responsabilidade do cadáver em caso de suicídio do imputado, condenando ao ludibrio os restos mortais e o prévio confisco dos bens possuídos em vida, como, também, a norma que condenará à morte o cavalo-réu, antes da morte de um homem. 

O segundo legislador ateniense, Sólon, com base na Lei, mas respeitado seu espírito, resolve que ao que havia tirado um único olho a um vesgo, deixando-o cego, só se deveria tirar também um olho (olho por olho), todavia, como o pretendido pela lei era equiparar à ofensa a reparação, dever-se-ia deixá-lo também cego. Toda a legislação antiga tem ecos da Lei De Talião, até mesmo em códigos penais dos séculos XIX e XX, como, por exemplo, o código espanhol de 1870, em que se estabelece que ao juiz penal que impunha sentença injusta em ação penal, se houvesse iniciado a execução, era imposta a mesma pena que houvera pronunciado.

No período houve ainda a chamada penalidade burlesca, satírica ou sarcástica, manifestações punitivas consuetudinárias entre os povos mais humildes, procedentes do Círculo Polar Ártico: era comum reunirem-se em assembleias de caráter penal, que eram na verdade sessões de escárnio sobre os delinquentes. 

4. Código de Hamurabi 

O Código de Hamurabi adotou pela Lei de Talião, mas com restrições (art. 210), além da composição pela reparação do dano(art. 198). 

Este Código protegia a família, a propriedade, o trabalho e a vida humana. Conquanto se encontre uma evocação aos deuses, a vontade superior não é o único fundamento da punição, embora persista a impregnação de misticismo nas normas penais: o dever religioso de prestar obediência e fidelidade aos deuses leva a legislação penal a prever os delitos de feitiçaria, que condenava os feiticeiros à morte por atos de bruxaria; se contudo o ofendido não conseguisse provar a delação seria punido (o delator prestaria reparação cível – daria casa para o acusado, ou seria morto, ou atirado ao rio - se seu corpo não emergisse o feiticeiro ficaria com sua casa). 


Quanto à proteção à família, o Código de Hamurabi observa vários tipos penais, sendo o adultério (da mulher) o ilícito mais grave, punido com a morte, como também o incesto, em que mãe e filho eram queimados(art. 157) e, no caso de relações com a madrasta, o filho seria expulso da casa paterna (art. 158). A pena era aplicada de acordo com a condição social do ofendido, variando sua mensuração de acordo com a classe social à qual este pertencia (homens livres e escravos) e já se previa a punição do médico por erro profissional (art. 218-220) com a perda da mão em caso de intervenção cirúrgica mal procedida, bem como o arquiteto ou engenheiro, em caso de desabamento que causasse a morte do dono da casa, era punido com a pena capital (art.229). 

No patrimônio, faz-se a distinção entre furto e roubo, porém não se deu tratamento autônomo à receptação (art. 6º). A fraude já era punível, como no caso de médico que, sabendo que um escravo possuía dono, lhe colocava a marca de inalienável, fazendo-o livre. A noção de agravantes da pena é conhecida pelo Código e atua na forma de execução da pena (sofrimento). O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e enterrado em frente ao local do fato. 

Eram puníveis ainda o falso testemunho (art. 3º e 4º), a invasão à propriedade (art.59), a rebelião (art.109), o sequestro (art.14), a desobediência (art.194), o estupro (art.130), a calúnia e a difamação (art.11 e 127) e os delitos políticos (arts. 33 e 34). As penas previstas no Código de Hamurabi, como a maioria das penas dos primórdios do Direito penal, eram bárbaras: jogar no fogo ( roubo em um incêndio), cravar em uma estaca ( homicídio contra um cônjuge), mutilações corporais (cortar a língua, o seio, a orelha, a mão, arrancar os olhos e tirar os dentes). 

Trechos do Código de Hamurabi :

Sobre o falso testemunho

Art. 1º - Se alguém acusa um outro, lhe imputa um sortilégio, mas não pode dar prova disso, aquele que acusou deverá ser morto.

Art. 3º - Se alguém em um processo se apresenta como testemunha de acusação e não prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele deverá ser morto.

Sobre os bens de família:

Art. 36 – O campo, o horto e a casa de um oficial, gregário ou vassalo, não podem ser vendidos.

Art. 37 – Se alguém compra o campo, o horto e a casa de um oficial, de um gregário, de um vassalo, a sua tábua do contrato de venda é quebrada e ele perde o seu dinheiro; o campo, o horto e a casa voltam ao dono.

Art. 38 – Um oficial, gregário ou vassalo não pode obrigar por escrito nem dar em pagamento de obrigação à própria mulher ou à filha o campo, o horto e a casa do seu benefício.

Sobre o casamento:

Art. 128 – Se alguém toma uma mulher, mas não conclui contrato com ela, essa mulher não é esposa.

Sobre o adultério:

Art. 129 – S e a esposa de alguém é encontrada em contato sexual com um outro, deve-se amarrá-los e lançá-los n’água, salvo se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.

Sobre o estupro:

Art. 130 – Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.

Sobre a falsa acusação de adultério:

Art. 131 – Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio marido, mas  não surpreendida em contato com outro, ela deverá jurar em nome de Deus e voltar à sua casa.

Sobre a separação de casais:

Art. 138 – Se alguém repudia a mulher e não lhe deu filhos, deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e restituir-lhe o donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandá-la embora.

Art. 139 – Se não houve presente nupcial, ele deverá dar-lhe uma mina, como donativo de repúdio.

Art. 149 – Se alguém toma uma mulher e esta é colhida pela moléstia, se ele então pensa em tomar uma Segunda, não deverá repudiar a mulher que foi presa de moléstia, mas deverá conservá-la na casa que ele construiu e sustentá-la enquanto viver.

Sobre os direitos dos menores

Art. 175 – Se um escravo da Corte ou escravo de um liberto, desposa em uma outra casa, ela não deverá entrar sem ciência do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da casa de seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa de seu precedente marido ao segundo marido e à mulher mesma, em administração, e fazer lavrar um ato sobre isso. Eles deverão ter a casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos filhos das viúva, perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu proprietário.

Sobre delitos e penas

Art. 198 – Se alguém arranca o olho de um liberto , deverá pagar uma mina.

Art. 199 – Se ele  arranca um olho de um escravo  alheio, ou quebra um osso ao escravo alheio, deverá pagar a metade de seu preço.

Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.

Art. 210 – Se essa mulher morre, então se deverá matar o filho dele.

Sobre o exercício da Medicina

Art. 215 – Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o cura ou se ele abre a alguém uma incisão com a lanceta de bronze e o lho é salvo, deverá receber dez siclos.

Art. 218 – Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata, ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, dever-se-lhe-á cortar as mãos.

Art. 219 – Se o médico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta de bronze e o mata, deverá dar escravo por escravo.

Sobre o exercício da Engenharia

Art. 229 – Se um arquiteto constrói para alguém e não o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto.

Art. 233 - Se um arquiteto constrói para alguém uma casa e não a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua custa consolidar as paredes”.

5. Direito Hebreu

A legislação penal dos judeus era rigorosa, embora talvez fosse o povo que mais tivesse respeito pela vida e pela liberdade do semelhante, ainda que delinquente. O ser humano, compreendido como ser positivo e realista, deveria conhecer as penas acarretadas pela má conduta (“...Se se fazem surdos na voz do Senhor, sua prosperidade será maldita, e eles o serão também em todas as ações”).  

Uma das características transcendentais da lei penal hebraica é a absoluta igualdade que se estabelece para os culpados dos fatos delitivos, sem considerar-se sua condição social, política ou religiosa, sendo muito importante também o estabelecimento de garantias rudimentares em favor do réu, o resguardando dos perigos de uma denunciação caluniosa e do falso testemunho, de consequências gravíssimas em um sistema repressivo em que a palavra de testemunhas assumia excepcional importância nas investigações acerca do crime analisado. A partir da legislação pós-mosaica há a paulatina suavização das penas em geral, para toda classe de delitos, guardando o máximo de vigor para duas classes de infração: crimes contra a Divindade e crimes contra a moral e os bons costumes. A vingança pessoal era um direito, e a vingança sagrada, um dever; uma era a reparação do dano, e a outra, a expiação sagrada da lesão. A pena não compreendia só o culpado,  mas a família ( Êxodo, 34:7; Gêneses,15:16; Números, 14:18 ). O vingador aqui não é mais que o executor da sentença do tribunal, perdendo a vingança o caráter pessoal.

A pena de Talião foi substituída pela multa, prisão e imposição de gravames físicos; as penas eram aflitivas e pecuniárias, sendo que a Lei de Moisés admitia a pena de morte. Embora tenha Moisés, procurando atenuar a barbaridade dos castigos e das penas, eliminado no possível a pena capital, foram os Doutores da Sinagoga, criadores e comentadores do Talmud – livro sagrado dos Judeus, que contém as leis e as tradições desse povo, e que suavizou os rigores das Lei Mosaica – os primeiros a empenharam-se em tentar abolir a pena de morte, que de fato foi praticamente extinta, aplicando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados.

A legislação de Moisés reconhece a pena de látego, porém se o condenado, depois de amarrado, lograsse fugir, não mais poderia ser castigado. A pena prescrita no Deuteronômio, “Tu cortarás a mão da mulher”, foi praticamente abolida, sendo substituída pela pena pecuniária.

Embora originariamente a norma penal se fundasse no instinto da defesa e da vingança, não se pode atribuir a todo o fundamento da lei penal a mesma origem; é perfeitamente admissível que outros sentimentos tenham influído, como a solidariedade, a reação do grupo ante uma ação que provoque uma intranquilidade geral ou coletiva, a necessidade  de se preservar os que coexistem consigo para preservar, em última análise, a si mesmo. Porém, um conceito simplista qualifica a justiça primitiva dos povos do Oriente, especialmente de origem semita, fundados na defesa e na vingança.

6. Direito Grego

Por serem diversos os estados na Grécia antiga, as legislações penais também eram diferentes, existindo destas apenas fragmentos. O estudo do Direito Penal Grego é então feito com base nos textos de filósofos, poetas e oradores, sendo portanto plausível a afirmação de que “o que nós chamamos Direito Grego, é - confessemo-lo – uma massa incoerente de pensamentos filosóficos, de interpretações de valor jurídico muito duvidoso, de normas mais ou menos verdadeiras de leis; porém a coordenação jurídica falta totalmente”(Brugi, citado por Luis  Jiménez  de Asúa, em Tratado de Derecho Penal).

As mais importantes leis penais gregas da Antiguidade são as atenienses, que não se inspiravam, de forma absoluta, em princípios religiosos, mas nelas se afirma o conceito de Estado. O fundamento da pena era a intimidação e a vingança, tendo sido concebida como meio de retribuição, de intimidação e de expiação. Pitágoras reconhecia no número o princípio formal que se acha imanente em todas as coisas, e que o número é o símbolo da perfeição, sendo que a harmonia que preside o número não seria realizável se fosse quebrada pela incidência do delito, devendo-se portanto contrapor uma pena que imolasse o mal produzido. É a retribuição, contraposição do mal da pena ao mal do delito. A teoria do sofista Protágoras concebia a pena no sentido da intimidação, a partir das palavras de Platão no Diálogo, onde é dito que a pena produz sempre um destes dois efeitos, ou ambos ao mesmo tempo: ou é útil à sociedade com a notícia do sofrimento imposto à quem infringiu a lei, ou é útil ao condenado emendá-lo. Para o filósofo a pena seria ao mesmo tempo expiação e prevenção, conotadas sempre com um sentido moral. Aristóteles, ao contrário, afirma que a noção de pena como meio de intimidação pode ser considerada uma necessidade social, e que o povo suporta as normas por temor, não infringindo o Direito em decorrência da ameaça das leis punitivas, apontando como causa da propensão de um homem à pratica do delito a esperança de impunidade, bem como a de corromper os magistrados.

O Direito Penal grego, em especial o de Atenas, marcou a passagem do Direito Oriental para o Direito Ocidental. A ele coube o mérito de afastar a influência religiosa, marcante até então, e dar início à humanização da pena. Contudo, a justiça penal grega refletia as dificuldades da época, constituindo-se em um meio de preservação do poder pelos governantes. É possível delinear-se a três períodos na história do pensamento e da prática  penal na Grécia: o Período da Vingança Privada, em que a pena é meio de vingança; o Direito Penal Grego deste Período é retratado na tragédia grega Antígona, de Sófocles, em que um soberano expressa claramente a imposição da pena de morte a uma imputada para a demonstração de seu poder. O Segundo Período, o  Estado exerce o direito punitivo como ministro religioso, havendo uma completa identidade entre o Estado e a religião. No terceiro período perdura o conceito religioso.

Outras ideias penais do Direito Penal Grego foram: a concentração dos três poderes pelo soberano, a ausência do Princípio da legalidade, a não extinção da punibilidade pela morte, as noções de dois crimes. Eram também admitidas a imputabilidade e responsabilidade penal indireta e coletiva.

7. Direito Romano 

Pode-se delimitar a história do Direito romano dividindo-o em: Direito Antigo, caracterizado por ser casuístico, rigoroso e formal, no qual regra jurídica era tirânica e ditada por uma lógica implacável; Direito Clássico, em que o formalismo entra em decadência, desbasta-se o materialismo jurídico, rigores são abrandados pela equidade, o Direito sistematiza-se e espiritualiza-se, é introduzido o método de subordinar à noções gerais os casos particulares e de coordenar em sistemas as regras jurídicas (a obra de Quinto Mucio Cévola – Ius Civilis, apresenta-se em 18 volumes); por fim, o Direito pós-clássico ou romano-helênico, que tem como principais características: não há mais jurisconsultos e apenas práticos; as obras jurídicas são simples compilações e se recorre grandemente à jurisprudência; o quadro social é marcado por falta de garantias individuais, pesados tributos, proprietários arruinados pelas guerras e invasões. A jurisprudência recebe novo impulso com Justiniano, os juristas não se limitam mais a explicar os textos, mas a extrair deles os princípios dominantes e deduzir-lhes as conseqüências. O Direito desta época não reflete mais os costumes nem as idéias de Roma.

Em épocas remotas, os romanos referem-se à vingança para os delitos privados mais graves, remontando às formas primárias do direito punitivo, pela atrocidade das penas; em textos mais recentes, há o emprego da palavra vindicta, parecendo significar retribuição, mas a noção que prevaleceu entre os romanos foi a de pena como intimidação e correção, completada como prêmio para o homem que seguia a vida honesta. No Direito Penal romano finalmente a pena torna-se, em regra, pública e o direito de punir cabe ao Estado ( Criminal Público ), ao particular ( Delicta Privata ), ou ao Estado e ao particular ( Crimina Extraordinária ); as sanções são mitigadas e é praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e deportação; teve-se em conta o homem e não o objeto (dano) através da noção do animus (occident, jurandi, violandi, sepulcri, injurae faciendai). A imputação ao cadáver, foi limitada ao caso do suicida, que com a morte se subtraíra à expiação da pena.

O Direito Romano, no que a Religião e o Direito separam-se,  contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Penal, com a criação de princípios penais sobre o erro, a culpa (leve e lata (excessiva), o dolo (bonus e malus ( bom e mal), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa, etc.

8. Direito Germânico 

 

Constituído apenas pelos costumes, era ditado por características acentuadamente de vingança privada, estando sujeito à reação indiscriminada e à composição. Por influência do Direito Romano e do cristianismo é que, posteriormente, são incorporados princípios da pena de Talião. Não havia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, sendo a punição determinada sempre em relação ao dano causado, e não em relação ao aspecto subjetivo de seu ato. No processo, estavam instituídas as “ordálias” ou “juízos de Deus” e os duelos de Deus.

Ordálio ou ordália é um tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino. Também é conhecido como juízo de Deus (judicium Dei, em latim).

Os germanos tinham uma visão absolutamente objetiva do delito, afirmando uma concepção privatística da pena, entendida como reparação do mal sofrido pela vítima e como legítima reação do ofendido (vingança). É acolhido o princípio da responsabilidade indireta nos delitos praticados pelos servos e nos danos causados pelos animais, pelos quais respondia o proprietário, sendo a responsabilidade de natureza patrimonial. Curiosa característica da época bárbara é a responsabilidade do patrão pelos atos delitivos de seus hóspedes, fundamentada no princípio de que os forasteiros não eram conhecidos por lei para fiel aplicação da norma penal. 

A vingança privada predominava, coexistindo a pena pública apenas para os casos de ofensa direta à comunidade. A Legislação penal consistia na forma de defesa contra o delito. Havia, além da vingança, a composição, que podia consistir na morte do ofensor caso ele não pudesse pagar o estipulado. As fontes mais antigas do Direito Germânico estão em maior parte nas leis escandinavas.

9. Direito Canônico

É o período em que o cristianismo influenciava decisivamente a legislação penal, e cronologicamente situa-se entre a época dos direitos romano e germânico e o direito moderno; foram absorvidos elementos do direito romano, adaptando-os à  realidade social da época. Embora seu objetivo primeiro fosse sobrepor o Papado sobre o Poder temporal, garantindo assim seus interesses religiosos de dominação, a igreja contribuiu relevantemente para a humanização do Direito Penal , com a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação mas também a regeneração do condenado pelo arrependimento e purgação da culpa. Das penas de morte, contudo, a jurisdição penal se eximia, entregando o condenado ao poder civil para a execução.

Foi no Direito Canônico o primeiro degrau para a determinação da medida penal na “intenção criminosa” e não na entidade objetiva do delito.

A pena é considerada aqui como expiação, porém com uma significação distinto do conceito clássico, não no sentido de  sacrifício ou sofrimento físico, mas de redenção, experiência espiritual, penitência; o objetivo da pena é que o homem tome consciência do mal praticado e se arrependa, explicitado aí a influência direta sobre o Direito Penal da relação estabelecida pelo sentimento religioso entre delito e pecado.

10. Direito Medieval

As práticas penais deste período entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. A finalidade primordial da pena era a intimidação, obtida com as formas mais cruéis de execução da pena capital: fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, etc. 

Santo Tomás de Aquino, teólogo medieval preceitua que o direito de punir deriva da própria lei, sendo-lhe inerente, pois que só será efetivamente observada  mediante o temor da pena, o que confirma sua existência intimidativa. 

As sanções penais dependiam da posição política e social do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. O direito penal é exercido em defesa do Estado e da religião, mas o arbítrio judiciário propicia uma atmosfera de temor e incertezas.

Após ser assimilado o aspecto religioso e espiritual do delito (pecado), começam as penas a ter caráter mais rígido, as torturas eram tidas como refinada ferocidade e descritas minuciosamente, pois uma vez que se ofendia a Deus, e portanto a todos aqueles que nele criam e temiam-no, assumia o delito proporções agigantadas. No período que foi do século V ao XV, contudo, a legislação penal; foi evoluindo, tornando o Direito mais benigno.

Na Igreja da Alta Idade Média, era praticada uma forma de inquérito, o visitatio, que consistia na visita que o Bispo devia estatutariamente fazer às casas de sua diocese, a fim de investigar se em sua ausência fora cometido algum crime e seu autor, que durante tal rito deveria confessar o feito e entregar-se. Esse inquérito eclesiástico persistiu durante toda a Idade Média, tendo adquirido funções administrativas e econômicas (além de investigar sobre os pecados e crimes cometidos, apurava-se também a maneira como os bens da igreja eram administrados e os proveitos reunidos, acumulados e distribuídos). 

11. Período Humanitário

Iniciado no decorrer do iluminismo, foi um movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no final do século XVIII. Nesse período dá-se a tomada de consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. A nova ciência se desenvolve em torno de temas como os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas. A natureza bárbara das penas adotadas até então incita a reação liberal, cujo símbolo foi a obra do filósofo italiano Beccaria, Dei Delitti e Delle Pene. Beccaria, adepto do pensamento de Rousseau e Montesquieu, inspirado na teoria do Contrato Social, propõe novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que deve ser, porém, sempre limitado pela lei moral. Os princípios básicos pregados pelo filósofo, muitos dos quais foram adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, são os seguintes:

1- Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2- Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3- As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

4- A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria.

5- Devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados(mortos civis).

6- Não ser justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda as família do criminoso.

7- Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os Juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade.

8- A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.

12. As Escolas Penais

Escola Clássica 

 

As obras dos autores que estão reunidos sob a denominação comum de Escola Clássica, trazem em seu bojo as ideias fundamentais do Iluminismo, expostas por Beccaria. Seu expoente máximo foi, no período jurídico, Francesco Carrara, para quem o delito é um ente jurídico impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade livre e consciente do criminoso. O livre arbítrio como pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema de Carrara, que definia o crime como “a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.”

Para a Escola Clássica, o método adequado ao Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato, e não o experimental, próprio das ciências naturais e portanto inadequado a uma ciência jurídica. Quanto à pena, é considerada tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente.

 Os pilares dessa Escola foram os princípios básicos difundidos por Carrara, que são, em suma:

1- o delito é um ente jurídico;

2- a ciência do Direito Penal é uma ordem de razões emanadas da Lei moral jurídica;

3- a tutela jurídica é o fundamento legítimo da repressão e seu fim;

4- a qualidade e quantidade de pena, que é repressiva, devem ser proporcionais ao dano que se causou com o delito ou o perigo ao direito;

5- a responsabilidade criminal se baseia na imputabilidade moral, desde que não exista agressão ao direito, se não procede de vontade livre e consciente.

Seguindo Beccaria, que buscava tornar o direito uma garantia à liberdade e à ciência criminal, a Escola Clássica foi pela mitigação das penas.

Escola Positiva e Período Criminológico 

No século XVIII, em que predominava o pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte), as teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck, surgiu a Escola Positiva. O Direito Penal é também influenciado pelo movimento naturalista desse mesmo século, e tem início o movimento criminológico, que considera o criminoso sob o ponto de vista biológico, acreditando que o indivíduo já nasce com uma predisposição para infringir as normas e cometer delitos, sendo esta inclinação uma patologia como outra qualquer, e que manifesta-se até mesmo fenotipicamente, possibilitando assim conhecer-se assassinos em potencial, baseando-se na descrição da figura do criminoso nato, feita pelo médico italiano Cesar Lombroso, que julgou poder concluir que o criminoso é arrastado à prática do delito por um efeito necessário de sua natureza. O exagero na descrição de um tipo geneticamente determinado a ser criminoso é hoje impensável, pois embora a genética influa no comportamento de um indivíduo, não pode-lhe ser creditado todo o comportamento social que tal indivíduo desenvolverá ao longo de sua vida: este é resultado da ação de vários fatores intrínsecos e extrínsecos ao meio social em que vive.

O maior vulto da Escola Positiva, Henrique Ferri, criador da sociologia criminal, elencou cinco categorias de criminosos: o nato, conforme propusera Lombroso; o habitual, produto do meio social; o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e o passional, homem honesto mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Os princípios básicos da Escola Positiva são, em resumo:

1– O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental.

2 - A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base sua periculosidade.

3- A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização.

4- O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente.

Princípios destoam por completo do atrelamento que deve ter o Direito Penal moderno aos princípios constitucionais, orientado no sentido da ocorrência do fato lesivo como resultante da conduta do autor, respeitando sempre o princípio da legalidade. No Código Pena Pátrio, pela reforma de 1984, a periculosidade do autor  do fato típico fica restrita ao exame criminológico, que só poderá ser realizado no processo de execução para fins de lotação de regime prisional e livramento condicional.

Escolas Mistas e Tendência Contemporânea

Procurando conciliar os princípios da Escola Clássica e do tecnicismo jurídico com o positivismo jurídico surgem as Escolas ecléticas, mistas, como a Terceira Escola, e a Escola Moderna Alemã, resultando desta última grande influência no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc.

Atualmente, os penalistas preocupam-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social, para a qual a sociedade só é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.

13. História do Direito Penal no Brasil

O Direito Penal e os Silvícolas

Os relatos de missionários e cronistas do período pré-colonial registram que os silvícolas aqui viviam em plena idade da pedra lascada; em suas precárias e primitivas condições de vida não se vislumbra nada que justifique falar em uma autêntica organização jurídico-social. As penas que eram instituídas possuíam caráter de vingança, sendo em grande parte impregnadas de sentido de dever religioso, tendo ainda as mesmas características de crueldade e desumanidade que as penas praticadas nos tempos primitivos do Direito Penal; a imputabilidade ultrapassava a pessoa do autor, alcançando o grupo familiar, a vingança tinha sentido místico e comunitário , e a pena de morte era executada a golpes de tanga pema, seguida geralmente de ritual antropofágico. O abortamento não era punível.

Um relato de Pe. Anchieta dá-nos a dimensão do rigor com que eram observadas as normas: uma índia envolveu-se em uma discussão doméstica e matou um outro índio, fugindo em seguida. Depois voltou e pediu a seu filho que a matasse, ao que ele aquiesceu e a enforcou, enterrando-a e pondo por cima de seu corpo o do que ela matara.

Entre os silvícolas a represália quanto aos inimigos assumia a qualidade de dever sagrado para com os ancestrais por eles mortos, e as ideias de Direito Penal que podem ser-lhes atribuídas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o Talião. 

Dado o seu primarismo, as práticas penais dos primeiros habitantes de nosso país em nada influíram na legislação brasileira.

Direito Penal Brasileiro

No Período colonial vigoraram no Brasil as Ordenações: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas,  que refletiam o direito penal medieval,

A Constituição de 1824 previa que se elaborasse nova legislação penal e em  dezembro de 1830 era sancionado o Código Criminal do Império, de índole liberal, que fixava um esboço da individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes, além de estabelecer um julgamento especial para menores de 14 anos. A pena de morte seria executada pela forca e visava coibir a prática de crimes pelos escravos. Com a proclamação da República, foi editado, em outubro de 1890, o Código Penal, em que se aboliu a pena de morte e instalou-se o sistema penitenciário de caráter correicional.  Devida a inúmeras modificações sofridas por este código,  em dezembro de 1932 passou a vigorar a Consolidação das Leis Penais, que as reunia.

Em 1º de janeiro de 1942 entrou em vigor o Código Penal, que teve origem em projeto de Alcântara Machado. É uma legislação eclética, em que se aceitam os postulados das Escolas Clássica e Positiva, extraindo, em geral, o melhor de cada uma.

Seus princípios básicos são: a adoção do dualismo da culpabilidade – pena e periculosidade – medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva.

A Reforma do Sistema Penal

Em 1980 foi instituída uma comissão para a elaboração de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940, presidida por Francisco de Assis Toledo e constituída por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Trucci e Helio Fonseca. A comissão, que apoiou seu trabalho no princípio do nullum crimen sine culpa e na ideia de reformulação do elenco tradicional das penas, apresentou várias inovações, dentre as quais cumpre destacar:

1- A reformulação do instituto do erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade.

2- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva.

3- A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

4- A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas( restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5- A criação da chamada multa reparatória.

6- O abandono do sistema duplo-binário da medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade.

Foi excluída do anteprojeto a multa “reparatória” e efetuaram-se algumas alterações de aperfeiçoamento, depois do quê foi ele aprovado, em julho de 1984, para viger dali a seis meses. A nova Lei é resultado de um influxo liberal  e de uma mentalidade humanista, em que se procurou criar medidas penais alternativas para crimes de pouca relevância.

Entretanto, aos crescentes índices de violência urbana e criminalidade não se adequou a nova lei, que não facultou ao juiz a aplicação de penas mais elevadas que viessem a de fato coibir tais índices, não se conseguindo conciliar a defesa dos interesses sociais com a preservação dos direitos e garantias fundamentais.

 A lei nº8.072/90, dentre outras medidas, dispõe sobre os crimes hediondos, culminando-lhes penas maiores e acarretando outros agravantes.

Autor:  Karla Karênina Andrade Carlos Cavalcante
site:  http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4756

Bibliografia:
ABRIL, Almanaque 1998 em CD ROM. Abril, 1998
COSTA, Álvaro Mayrink da: Direito Penal: volume I, tomo I – parte geral. 5ºedição. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
MÉDICI, Sérgio de Oliveira: Direito Penal Grego em “Antigona”, artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais – 3, p.171 a 175.
MIRABETE, Júlio Fabrini: Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1990-1994.
REALE, Miguel: Lições Preliminares de Direito. 23a ed.  São Paulo: Saraiva, 1996.